درس خارج فقه 95-96 جلسه 55

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه پنجاه و پنجم درس خارج فقه

مسألة‏‏ ‏‏17‏‏ :‏‏ «لو مات الأب بعد انتقال الحضانة إلیه أو قبله‏‏ ،‏‏ کانت الاُمّ أحقّ بحضانة‏‎ ‎‏الولد وإن کانت مزوّجة‏‏ ؛‏‏ ذکراً کان أو اُنثی من وصیّ أبیه‏‏ ،‏‏ وکذا من باقی أقاربه حتّی أبی‏‎ ‎‏أبیه واُمّه فضلاً عن غیرهما‏‏ ،‏‏ کما أنّه لو ماتت الاُمّ فی زمن حضانتها کان الأب أحقّ بها من‏‎ ‎‏وصیّها ومن أبیها واُمّها فضلاً عن باقی أقاربها‏‏ . ‏‏وإذا فقد الأبوان فالحضانة لأبی الأب‏‏ ،‏‎ ‎وإذا عدم ولم یکن وصیّ له ولا للأب کانت الحضانة لأقارب الولد علی ترتیب مراتب الإرث‏‎ ‎‏الأقرب منهم یمنع الأبعد‏‏ ،‏‏ ومع التعدّد والتساوی فی المرتبة والتشاحّ اُقرع بینهم‏‏ .‏‏ وإذا وجد‏‎ ‎‏وصیّ لأحدهما ففی کون الأمر کذلک أو کون الحضانة للوصیّ ثمّ إلی الأقارب وجهان بل‏‎ ‎‏قولان‏‏ ، ‏‏لایخلو أوّلهما من رجحان والأحوط‏‎‏‏ التصالح و التسالم»‏‏. ( تحریرالوسیله)

مسأله 17 را می­خواندیم و مسأله این بود که پدر فوت کرد بعد از اینکه حضانت به او منتقل شده بود و یا اینکه قبلش فوت کرده بود در اینجا بعد از پدر مادر حق حضانت دارد لذا بحث ما در این مسأله است. قبلاً بیان کردیم که متولی حضانت بعد از فوت پدر، مادر است و دلایلی که ذکر کردیم یکی آیه شریفۀ سورۀ احزاب آیه 6 « وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلي بِبَعْضٍ في کِتابِ اللَّهِ».بوده است که دلالت می­کند بر تقدم مادر بر وصی پدر و دلیل دوّم هم اجماع است که مرحوم صاحب جواهر فرمودند « بلا خلافٍ اَجدهُ فیه» البته این اجماع می­تواند مؤید باشد چون مخالف وجود دارد. دلیل بعدی استدلال کردند به روایات و گفتند روایات در مسأله وجود دارد مبنی بر اینکه مادر بعد از فوت پدر احق است به حضانت.

یک روایت در جامع احادیث شیعه «و منها: ابن سنان عن ابي عبدالله عليه السلام: «فِي رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَكَ امْرَأَةً وَ مَعَهَا مِنْهُ وَلَدٌ فَأَلْقَتْهُ عَلَى‌ خَادِمٍ‌ لَهَا فَأَرْضَعَتْهُ‌ ثُمَّ جَاءَتْ تَطْلُبُ رَضَاعَ الْغُلَامِ مِنَ الْوَصِيِّ فَقَالَ لَهَا أَجْرُ مِثْلِهَا وَ لَيْسَ لِلْوَصِيِّ أَنْ يُخْرِجَهُ مِنْ حَجْرِهَا حَتَّى يُدْرِكَ وَ يَدْفَعَ إِلَيْهِ مَالَهُ». (جامع الاحادیث شیعه، جلد 26، صفحه 505، باب 54، از ابواب احکام اولاد حدیث 1)

در این روایت مشخص است که وصی بدون اجازه نمی­تواند کاری کند و مادر احق است نه وصی.

دلیل دیگری که غیر از روایات ذکر شده این است که استدلال شده که مادر شفقت و مهربانی دارد بنابراین حق حضانت باید به او داده شود.

دلیل دیگری که ذکر کردند این است که تمسک به استصحاب به انضمام عدم قول به فصل کردند و گفتند با استصحاب حق حضانت برای مادر ثابت می­شود و به وصی انتقال داده نمی­شود

دلیل دیگر که ذکر کردند این است که گفتند کلمۀ احق در روایات آمده است و وقتی گفتند پدر احق است یعنی هر دو حق دارند البته ترجیح دارد و وقتی پدر فوت کرد این حق به مادر منتقل می­شود.

بحث بعدی در حضانت این است که با فوت والدین متولی حضانت چه کسی است؟

در روایات نسبت به خاله روایتی وجود دارد و خاله را در حکم مادر قرار دادند البته این روایت خیلی ضعیف است و خیلی نمی­شود به آن استناد کرد و اجماع هم در مسأله وجود ندارد و خیلی­ها مخالفت کردند و غیر از پدر و مادر کسی را ذکر نکردند مثل مرحوم ابن ادریس و صاحب مدارک ابوین وجد أبی را گفتند و بعضی­ها مثل مرحوم شیخ مفید در مقنعه حتی جد اُمی را هم ذکر کردند ولی بعضی­ها اصلاً ذکر نکردند و فقط گفتند به ارحام منتقل می­شود. البته مقتضای قاعده این است که غیر از پدر و مادر هیچ کسی حق حضانت ندارد و لذا حاکم شرع باید تعیین کند.

بحث دیگر این است که آیا حق حضانت قابل اسقاط هست یا خیر مرحوم صاحب جواهر در جلد 21 صفحه 254 این مطلب را ذکر کرده است. از روایات این طور استفاده می­شود که حق حضانت از حقوقی نیست که الزامی باشد که نشود اسقاط کرد و در روایت ایوب بن نوح گفته شده که تا هفت سال  حق حضانت با زن است مگر اینکه بخواهد به دیگری واگذار کند و در روایت داود بن حصین هم آمده بود که اگر مادر بیشتر از دیگران طلب اجرت کند پدر می­تواند بچه را برای شیر دادن به کسی دیگری بدهد و لذا این خودش دلیل بر این است که حق حضانت را می­شود اسقاط کرد.

فصلٌ فی النفقات:

« إنّما تجب النفقة بأحد أسباب ثلاثة‏‏ :‏‏ الزوجیّة والقرابة والملک‏‏ ».‏

نفقه به یکی از اسباب سه گانه ثابت می­شود ( زوجیت، قرابت، ملک)

‏‏(مسألة‏‏ ‏‏1)‏‏ :‏‏ «إنّما تجب نفقة الزوجة علی الزوج بشرط أن تکون دائمة‏‏ ،‏‏ فلا نفقة‏‎ ‎‏للمنقطعة‏‏ ،‏‏ وأن تکون مطیعة للزوج فیما یجب إطاعتها له‏‏ ،‏‏ فلا نفقة للناشزة وقد مرّ بیان ما‏‎ ‎‏یتحقّق به النشوز سابقاً‏‏ ،‏‏ ولا فرق بین أن تکون مسلمة أو ذمّیّة‏‏ ،‏‏ وأن تکون حرّة أو أمة‏‏». ( تحریرالوسیله)

واجب می­شود نفقه زوجه بر مرد بشرطی که ازدواج دائمی باشد و ازدواج موقت نفقه ندارد و زن هم باید تمکین کند و مطیع باشد و برای زن ناشزه نفقه وجود ندارد.

آیا  تمکین شرط وجوب نفقه است یا نشوز مانع نفقه است؟ مشهور معتقدند که تمکین شرط است و عده­ای هم این تمکین را شرط نمی­دانند و مرحوم صاحب سرائر تمکین را شرط نمی­داند و میزان را عدم نشوز می­دانسته است و مرحوم سبزواری صاحب کفایه همین مطلب صاحب سرائر را بیان می­کند و صاحب حدائق هم عدم نشوز را اظهر دانسته است و بعضی از جمله مرحوم محقق در شرایع تردید کردند و می­گوید اظهر در بین اصحاب اعتبار تمکین است. فاضل مقداد در تمکین تردید دارند و می­فرمایند ادله برای اجمال است و صاحب مدارک در نهایه المرام و کاشف اللثام و صاحب ریاض همه مدعی هستند که ادله مجمل است. فاضل مقداد در تمکین تردید دارند و می­فرمایند ادله برای اجمال است و صاحب مدارک در نهایه المرام و کاشف اللثام و صاحب ریاض همه مدعی هستند که ادله مجمل است. بعضی­ها به مشهور نسبت دادند و گفتند تمکین شرط است و بعد ادعای اجماع کردند. گرچه خیلی نمی­شود به این ادعای اجماعی اعتبار کرد چون مخالف وجود دارد. از جمله کسانی که تمکین را معتبر ندانستند ابن ادریس است و صریحاً وجوب نفقه را به محض عقد دانسته است. بنابراین اینکه مرحوم امام (ره) می­فرمایند که اطاعت کند یعنی مطیع باشد از نظر عرف.

دانلود فایل صوتی از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2017/06/55.mp3[/QR]

دانلود پی دی اف از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2017/06/fegh-95-55.pdf[/QR]

0 پاسخ

دیدگاه خود را ثبت کنید

تمایل دارید در گفتگوها شرکت کنید؟
در گفتگو ها شرکت کنید.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *