درس خارج فقه 94-95 جلسه36

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه سی و ششم درس خارج فقه

بحث ما راجع به شرط خیار در عقد نکاح بود، مرحوم امام (ره) فرمودند شرط خیار جایز نیست. حال باید دیدعدم جواز شرط خیار در نکاح دلیلش چیست:

اوّلین دلیل اجماع است که جلسه قبل بیان شد، دوّمین دلیل مخالفت با مقتضای عقد است یعنی اگر شرط خیار بخواهد بشود این به حسب قوائد شرعیه مخالف با عقد نکاح است چون در نکاح دوام است ، لذا اگر شرط خیار باشد دیگر دوام از بین می­رود و این تناقض دارد.

دلیل سوّم که هم مرحوم حکیم در مستمسک و نیز مرحوم خوئی به آن اشاره کردند این است که خیار فسخ را در جایی می­توان شرط کرد که لزوم در آن عقد لزوم حکمی نباشد بلکه لزوم حقی باشد یعنی لزوم از طرفین باشد امّا اگر لزوم از احکام شرعی باشد نه حقوق طرفین، این جعل خیار با حکم شرعی منافات دارد.

دلیل چهارم این است که در مواردی فسخ جایز است که عیوب خاصه­ای وجود داشته باشد البته اینها استدلال می­کنند به یک روایتی که این روایت در وسائل الشیعه، ابواب العیوب و التدلیس، باب 1 حدیث 10 آمده است؛ «صحیحه حلبی از امام صادق(ع ) نقل می گوید؛ انّه قال فی الرجل الذی یتزوّج إلی قوم فإذا امرأته عوراء و لم یبیّنوا له، قال: لاترد و قال: إنّما یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العقل».

یعنی در این چهار مورد می­توان عقد را بر هم زد و در غیر این عیوب، کسی حق فسخ ندارد. اما نمی­تواند شرط خیار کند و شرط خیار در این روایت ذکر نشده است. به نظر ما این دلیل چهارم قابل قبول نیست برای اینکه حصر در این موارد یک حصر اضافی است.

حال آیا با این شرط خیار عقد باطل می­شود یا خیر؟ مشهور قائلند که اینجا با فساد شرط عقد هم باطل است ولی بعضی از بزرگان دیگر از جمله مرحوم امام(ره) در تحریر الوسیله می­فرمایند عقد باطل نمی­شود و عده­ای از بزرگان همین فرمایش را دارند که مرحوم این ادریس قائل شدند که جعل خیار باعث بطلان عقد نمی­­شود.

و صاحب حدائق در باب مهر در کتاب حدائق جلد 24 صفحه 544 قائل شدند که اگر کسی شرط خیار کند عقد باطل نمی­شود و مرحوم محقق حلّی در باب مهر در شرائع جلد 1 جزء 2 صفحه 330 اظهار تردید کردند و شهید اوّل در لمعه فرمودند از آنجا که مجمل است ..لذا فتوا ندادند بر اینکه عقد باطل باشد.

آیا می­شود شرط خیار کرد در مهر یا خیر؟ مرحوم امام(ره) و صاحب عروه می­فرمایند اشکالی ندارد و علتش این است که در نکاح دائم ذکر مهریه لازم نیست چون رکن عقد نیست و اگر مهریه را ذکر نکرده باشند دنبال مهرالمثل می­روند. وقتی عبارات فقها را تفحص کنیم کسی قائل به بطلان شرط و بطلان عقد در ما نحن فیه نشده است ، منتها فقط مرحوم صاحب جواهر جلد 29 صفحه 149 یک جمله­ای دارند که عجیب است و می­گوید « قد يتوهم عدم صحة اشتراطه في المهر فضلا عن العقد». ولی نوع فقها معتقدند بر اینکه شرط خیار در مهریه اشکالی ندارد و این مربوط به عقد دائم است. اما عقد موقت مرحوم امام(ره) در تحریرالوسیله می­فرماید «و امّا المتعة التى لا تصحّ بلا مهر فهل یصح فیها اشتراط الخیار فى المهر؟ فیه اشکال». یعنی آیا بدون مهریه می­شود عقد موقت خواند یا خیر؟ می­فرماید خیر چون مهریه رکن محوری است. آیا شرط خیار در مهریه صحیح است که مرحوم امام می­فرماید در آن اشکال است؟. مرحوم صاحب عروه می­فرماید؛ «فاشتراط الخيار في المهر فيها مشكل». یعنی شرط خیار در مهر در عقد موقت مشکل است.

پس شرط خیار فسخ مهر در عقد موقت فاسد است بلکه مفسد عقد هم هست چون این شرط منافات دارد با یک چیزی که رکن در عقد وجود دارد، اما در عقد دائم این طور نبوده، بنابراین اینکه امام می­فرماید اشکالٌ بلکه به نظر می­رسد باید این طور گفته شود بلا اشکال باطل است.

 دانلود فایل صوتی از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/09/figh94-36.mp3[/QR]

دانلود پی دی اف از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/09/figh94-36.pdf[/QR]

0 پاسخ

دیدگاه خود را ثبت کنید

تمایل دارید در گفتگوها شرکت کنید؟
در گفتگو ها شرکت کنید.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *