درس خارج فقه 94-95 جلسه34

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه سی و چهارم درس خارج فقه

مسأله 14 : «لا إشکال فی صحه التوکیل فی النکاح من طرف واحد أو من طرفین بتوکیل الزوج أو الزوجه إن کانا کاملین أو بتوکیل ولیهما إن کانا قاصرین، و یجب علی الوکیل أن لا یتعدی عما عینه الموکل من حیث الشخص و المهر و سائر الخصوصیات ، فإن تعدی کان فضولیا موقوفا علی الاجازه، و کذا یجب علیه مراعاه مصلحه الموکل، فإن تعدی و أتی بما هو خلاف المصلحه کان فضولیا، نعم لو عین خصوصیه تعین و نفذ عمل الوکیل و إن کان ذلک علی خلاف مصلحه الموکل». (تحریر الوسیله، جلد 1 ص 1053)

مرحوم امام (ره) در تحریر الوسیله می­فرمایند که اشکالی ندارد در نکاح ما وکیل بگیریم یا از یک طرف و یا ازدو طرف وکیل بگیریم در صورتی که خود زوج و زوجه عاقل، بالغ و کامل باشند و وکالت بدهند به دیگری که عقد آنها را بخواند، لیکن اگر زوج و زوجه کامل نباشند ولی آنها وکیل می­گیرد.بنابراین وکالت در نکاح صحیح است و دلیل آن این است که همۀ آن عموماتی که در باب وکالت داریم اینجا در ما نحن فیه هم شامل می­شود. ثانیاً بحث عقل و بناء عقلاء می­باشد و قرار دادی که عقلا ذکر کردند این است که وقتی طرف قاصر است وخودش نمی­تواند عقد بخواند باید وکیل بگیرد، البته در این فرع روایتی هم وجود دارد که خیلی از فقهاء از جمله مرحوم گلپایگانی و دیگران ذکر کردند که در حدیث 6 باب 2 از ابواب عقد نکاح در وسائل الشیعه و حدیث دیگر باب 10 از ابواب عقد نکاح و در حدیث 1 باب 16 از ابواب عقد نکاح و حدیث 1 از باب 20 از ابواب عقد نکاح و …. به آن اشاره شده است.

در حدیث 3 باب 1 از ابواب عقد نکاح آمده که «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: جَاءَتِ امْرَأَه إِلَى النَّبِيِّ ص فَقَالَتْ زَوِّجْنِي … فَقَالَ رسول‌الله ص فِي الْمَرَّه الثَّالِثَه أَ تُحْسِنُ مِنَ الْقُرْآنِ شَيْئاً قَالَ نَعَمْ فَقَالَ قَدْ زَوَّجْتُكَهَا عَلَى مَا تُحْسِنُ مِنَ الْقُرْآنِ فَعَلِّمْهَا إِيَّاه»ُ.

برخی به روایت دیگری از امام باقر (ع) استناد کرده‌اند که زنی نزد رسول‌الله (ص) آمد و از آن حضرت درخواست کرد تا او را به عقد کسی درآورند ، حضرت نیز او را در مقابل تعلیم بخشی از قرآن، به عقد یکی از یارانشان درآوردند. گروهی از فقها گفته‌اند از این روایات استفاده می‌شود که نکاح جز با صیغه و لفظ محقق نمی‌شود؛ زیرا امام (ع) در مقام بیان هستند و اگر سبب دیگری بود( اگر نکاح به نحو دیگری منعقد می‌شد) اشاره می‌کردند.

واجب است بر وکیل که تجاوز نکند از آنچه را که موکل تعیین کرد. از حیث شخص و مهریه و سایر خصوصیات دیگر.

اگر وکیل تعدی کند که این عقد فضولی است و اگر اجازه دهد عقد صحیح است ، در غیر این صورت عقد صحیح نمی­باشد چون قلمرو اختیارات وکیل خیلی گسترده نیست و وکیل فقط در چارچوبی که موکل تعیین می­کند باید حرکت کند؛ مثلاً بگوید شوهر من سنش 30 سال باشد لیکن شخص مسن تر را برای او حاضر کنند، لذا درست نیست و خارج از چهار چوب نمی­تواند اقدام کند.

بر وکیل واجب است مصلحت موکل را مراعات کند، مثلاشخصی که معتاد است را برای او انتخاب کند. اگر وکیل تعدی کند این عقد فضولی می­شود زیرا اینکه وکیل رعایت مصلحت نکرده است.

حال اگر یک خصوصیتی را موکل تعیین کرده وهمان خصوصیت را وکیل هم عمل کرده است بعد کشف شده است که خلاف مصلحت موکل بوده است دراین قسم چه باید کرد؟

مسأله 15: لو وکلت المرأه رجلا فی تزویجها لیس له أن یزوجها من نفسه إلا إذا صرحت بالتعمیم أو کان کلامها :لو وکلت بحسب متفاهم العرف ظاهرا فی العموم بحیث یشمل نفسه .(همان منبع)

اگر مرأه وکیل کند مردی را در تزویجش، بعد از آن خودش عقد را جاری ساخت لذا در اینجا نمی­تواند زن این کار را انجام دهد مگر اینکه کلامش عام بوده باشد یا اینکه کلامش ظاهرش این بوده باشد که خودش را هم شامل شده باشد.

در این فرض فقها چند فرع را برایش ذکر کردند. شق اوّل این است که این زن کسی را وکیل کرده تا او را برای یک شخص مورد نظر و معین تزویج کند در اینجا اجماع وجود دارد و چون تخلف کرده عقد می­شود فضولی و متوفق بر اذن و اجازه این زن می­باشد و اگر زن اجازه ندهد این عقد صحیح نیست.

شق دوّم این است که گفتند که مرا به عقد ازدواج در بیاور به هر کسی که خودت خواستی، لذا در اینجا عقد صحیح است.

شق سوّم این است که زن صراحتاً می­گوید مرا به هر کسی تزویج نما حتی خودت، لذا در این جا هم عقد صحیح است.

شق چهارم این است که زن، شخصی را وکیل می­کند منتها هیچ شرط و خصوصیتی ذکر نمی­کند بلکه بصورت مطلق ذکر می­کند ،مثلاً می­گوید مرا به عقد در بیاور، در اینجا هم عقد فضول است چون هیچ قیدی در اینجا ذکر نکرده است و این اطلاق انصراف به غیر وکیل دارد.

روایت هم در این مسأله وجود دارد که مؤید می­باشند؛ مثل حدیث 1 باب 10 از ابواب عقد نکاح و حدیث 4 باب 10 از ابواب عقد نکاح و احادیث دیگر که همه مؤید می­باشند.

شق پنجم این است که زن می­گوید من را به عقد خودت در بیاور لذا این عقد صحیح می­باشد و اشکال ندارد.

مسأله 16: الاقوی جواز تولی شخص واحد طرفی العقد بأن یکون موجبا و قابلا من الطرفین أصاله من طرف و وکاله من آخر ، أو ولایه من الطرفین أو وکاله عنهما أو بالاختلاف و إن کان الاحوط الاولی مع الامکان تولی الاثنین و عدم تولی شخص واحد للطرفین خصوصا فی تولی الزوج طرفی العقد أصاله من طرفه و وکاله عن الزوجه فی عقد الانقطاع فإنه لا یخلو من إشکال غیر معتد به لکن لا ینبغی فیه ترک الاحتیاط ..(همان منبع)

اقوی این است که جایز است متولی بشود یک شخص دو طرف عقد را، یعنی هم موجب و هم قابل، مثلاً دختر خودش را می­شود اصالتاً وکیل شد و طرف دیگر که مرد باشد را وکیل می­شود و وکالتاً عقد می­خواند. یا اینکه مثلاً به هر دو طرف ولایت دارد و از هر دوطرف اصالتاً می­خواند یا به یک طرف اصالتاً و به طرف دیگر وکالتاً می­خواند و این صُوَر هیچ اشکال ندارد اگر چه احوط این است که هر کدام عقد خودشان را بخوانند و یک شخص متولی دو نفر نشود ، خصوصاً در جایی که زوج بخواهد دوطرف عقد را اصالتاً از طرف خودش و وکالتاً از طرف زوجه بخواند، مثلاً در جایی که شوهر خودش عاقد است و اصالتاً از طرف خودش و وکالتاً از طرف زوجه در عقد منقطع می­خواهد عقد بخواند، مرحوم امام (ره) دراینجا می­فرمایند احتیاط مستحب این است که در عقد منقطع دو طرف جداگانه بخوانند البته این خالی از اشکال نیست.

دلیل این مطلب این است که همه عمومات وکالت اینجا را شامل می­شود و دلیل بعدی این است که بناء عقلا این است که می­پذیرند که طرفین عقد را یک نفر و کیل شود و عقد بخواند.

 دانلود فایل صوتی از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/09/figh94-34.mp3[/QR]

دانلود پی دی اف از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/09/figh94-34.pdf[/QR]