درس خارج فقه 94-95 جلسه33

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه سی و سوم درس خارج فقه

مسأله 12: یشترط فی صحّه العقد تعیین الزوجین علی وجه یمتازان عن غیر هما بالاسم أو الاشاره أو الوصف الموجب لذلک، فلو قال: «زوّجتک احدی بن اتی» أو قال: «زوّجت بنتی فلانه من احد بینک أو من احد هذین» بطل، نعم یشکل فیما لو کانا معیّنین بحسب قصد المتعاقدین و متمیّزین فی ذهنهما لکن لم یعیّنا هما عند اجراء الصیغه و لم یکن ما یدلّ علیه من لفظ أو فعل أو قرینه خارجیه، کما اذا تقاولا و تعاهدا علی تزویج بنته الکبری من ابنه الکبیر و لکن فی مقام اجراء الصیغه قال: «زوّجت احدی بناتی من احد بنیک» و قبل الآخر، نعم لو تقاولا و تعاهدا علی واحده فعقدا مبنیّاً علیه فالظاهر الصحّه، کما اذا قال بعد التقاول: «زوّجت ابنتی منک» دون أن یقول: «زوّجت احدی بناتی». (تحریر الوسیله، جلد 1 ص 1051)

درصحت عقد شرط است که زوجین تعیین بشوند بگونه­ای که از غیر شان تمییز داده شوند بوسیلۀ اذن، اشاره یا وضعی که برای این امر ایجاب می­کند، اگر بگوید «زوجتک اهدی بناتی» یکی از دختران خودم را تزویج می­کنم یا بگوید «زوجت بنتی فلان من احد بنیک او من احد هذین»… این باطل است. آنجایی که زوج و زوجه معین هستند به حسب قصد متعاقدین؛ یعنی متعاقدین می­دانند که چه کسی را به عقد چه کسی در می­آورند و بین ذهن خودشان علم دارند که چه کسی را به عقد دیگری در می­آورند ولی مسأله این است که در وقت صیغه معین نکردند و چیزی که دلالت کند بر این امر هم وجود ندارد، اعم از یک لفظ، فعل و یا قرینه­ خارجی، بدین نحو که در سابق با هم گفتگو کردند و متعهد شدند بر ازدواج دختر بزرگ این شخص و پسر بزرگ آن شخص، لیکن وقتی می­خواهند صیغه را بخوانند می­گویند «قال زوجت اهدی بناتی من احد بینک» یکی از دختران خودم را به یکی از پسران تو تزویج کردم ولی از قبل دختر بزرگ و پسر بزرگ آن شخص در نظرشان بوده است و لذا این عقد باید صحیح باشد.

در این قسم یک استدراکی وجود دارد مبنی بر اینکه اگر باهم گفتگو کردند و عهد و عقد بر یک دختر معین شده انجام گرفت، ظاهر این است که این صحیح است. کما اینکه می­گوید « زوجت ابنتی» یعنی تزویج کردم دختر خودم را و این اشکال ندارد.

حال آیا تعیین زوج و زوجه لازم است یا خیر؟ مرحوم امام (ره) در تحریر الوسیله و مرحوم سید در عروه هم می­فرمایند تعیین شرط است. اگر ازدواج به عنوان جامع و کلّی قرار بگیرد یا قضیه مهمله باشد در اینجا عقد باطل است اگر چه تصادفاً بعداً آنچه که مورد نظرشان بوده بدست آمده باشد. اوّلین دلیل که تعیین شرط است اجماع است مثل مبسوط، سرائر، تذکره، کشف اللثام که ادعای اجماع کردند.

حال آیا اجماع در اینجا مدرکی است یا خیر؟ بعضی­ها خواستند بگویند اجماع در اینجا مدرکی است.

دومین دلیل این است که نکاح را با سایر عقود مقایسه کردند چنانچه مرحوم علامه در تذکره همین را می­فرمایند که نکاح هم مثل بیع است یعنی متعاوضین باید مشخص باشند و اگر غیر از این باشد بیع غرری می­شود لذا در نکاح هم همینطور است یعنی باید زوج و زوجه مشخص باشند و تفاوتی در بیع و نکاح وجود ندارد.

دلیل سوّم این است که گفتند تعیین زوجین از ارتکازات عقلاء است یعنی معمولاً بدون تعیین طرفین آن عقد را صحیح نمی­دانند اگر بصورت کلی خوانده شود این را ذات الاضافه و از باب تضایف می­دانند مثل اخوت، لذا زوجین هم همینطور است و ذات الاضافه می­باشد، از این رو در باب اموری که ذات الاضافه هستند عقلاً اعتبارشان بر این است که باید ذات الاضافه روی امور معینه باشد چنانچه مرحوم حکیم در مستمسک فرمودند.

دلیل چهارم این است که گفتند در نکاح با عقد ازدواج جواز استمتاع در پی دارد ولی اگر قرار باشد عقد روی قدر جامع خوانده شود دیگر استمتاع معنا ندارد. این وجه هم در تذکره وهم در کتب دیگر ذکر شده است. بنابراین تنها عقدی صحیح است که طرفین عقد معین باشد.

دلیل پنجم دلیل مرحوم خوئی (ره) است که فرمودند تعیین زوجین لازم است، زیرا علاوه بر استدلال، قوام زوجیت را بر افراد خارجی لازم می­دانند و به برخی آیات و روایات تمسک کردند همچون آیه « وَأَنكِحُوا الْأَيَامَى مِنكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ إِن يَكُونُوا فُقَرَ‌اءَ يُغْنِهِمُ اللَّـهُ مِن فَضْلِهِ وَاللَّـهُ وَاسِعٌ عَلِيمٌ »( آیه 32 سوره نور) هم چنینر خدا وند می­فرمایند «وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانكِحُوا مَا طَابَ لَكُم مِّنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُ‌بَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذَلِكَ أَدْنَى أَلَّا تَعُولُوا» (آیۀ 3سوره نساء)، چون احکام در اینها انحلالی است و اقتضاء انحلال عموم عبارت است از اینکه نکاح برای فرد فرد زنان و مردان جایز است یعنی این حکم برای مردان است، امّا مردان افرادش مثلاً زید، بکر، امر و یا در مورد زنان انحلال عموم به افراد است، مثلاً فاطمه، مریم،و… مرحوم خوئی می­خواهند بفرمایند نه اینکه مقصود این باشد که مجموع بماهو مجموع به صورت کلّی تزویج برای آنها صورت گیرد بلکه کدامیک از این ادله قابل اثبات است؟ بیان شد که دلیل اوّل یعنی اجماع آنچنان قابل اعتبار نیست و ممکن است اجماع مدرکی باشد.

هم چنین آیا دلیل دوّم قابل قبول است یا خیر؟ اوّلاً اینکه دلیل باشد بر تعیین طرفین در تمام عقود، این مسأله بی معنا است. البته در بعضی از اقسام بیع می­تواند کلّی باشد، مثلاً کلّی فی المعین ، به عنوان نمونه در یک طرف عقد ممکن است جهت کلّی باشد مثل عقد اجاره که اشکالی ندارد بر کلّی واقع شود لذا با تسلیم یک فردی از کلّی در این قسم امکان دارد که ما از آن انتفاع ببریم امّا در باب نکاح خیلی مشکل است که یک طرف آن کلّی باشد و یا اینکه عقد روی طبیعت جامع خوانده شود.

بنابراین اینکه تعیین طرفین در تمام عقود لازم باشد این معلوم نیست و حتی در مورد بیع هم ممکن است این صحیح نباشد یعنی در بعضی از موارد این طور است. بر فرض اگر در بیع صحیح باشد در نکاح نمی­شود این را قبول کرد که بگوییم عقد روی طبیعت جامع خوانده شود.

از سوی دیگر کلامی که مرحوم خوئی بیان کردند راجع به آیات و روایات است که انحلال عموم است؛ اوّلا این آیات دلیل بر اشتراط تعیین در زوجین نمی­شود تا اینکه اگر زوجین معین نبودند عقد باطل شود ، ثانیاً آیاتی را که مرحوم خوئی ذکر کردند که انحلالی است این به این معنی نیست که موضوع آن فرد معین باشد نه کلّی، به نظر می­رسد بناءِ عقلا در اینجا انصاف است که عقدی را که زوجین معین نباشند آن را صحیح نمی­دانند، یا کلامی را که مرحوم حکیم فرمودند که ارتکاز عقلا و عرف شاید درست باشد.

لذا اگر به صورت کلی بگوید آن دخترها، این نمی­شود بنابراین باید تعیین کند یا به اسم یا به اشاره و… .

بنابراین تعیین زوجین شرط است و اگر تعیین نشوند عقد باطل است.

مسألة 13: لو اختلف الاسم مع الوصف أو اختلفا أو احدهما مع الاشارة یتبع العقد لما هو المقصود و یلغى ما وقع غلطاً و خطاً، فاذا کان المقصود تزویج البنت الکبرى و تخیل أن اسمها فاطمة و کانت المسماة بفاطمة هى الصغرى و کانت الکبرى مسماة بخدیجة و قال: «زوجتک الکبرى من بناتى فاطمة» وقع العقد على الکبرى التى اسمها خدیجة و یلغى تسمیتها بفاطمة و ان کان المقصود تزویج فاطمة و تخیّل انّها کبرى فتبیّن أنها صغرى وقع العقد على المسماة بفاطمة و ألغى وصفها بانّها الکبرى، و کذا لو کان المقصود تزویج المرأة الحاضرة و تخیلّ انّها کبرى و اسمها فاطمة فقال: زوّجتک هذه و هى فاطمة و هى الکبرى من بناتى» فتبیّن أنّها الصغرى و اسمها خدیجة وقع العقد على المشارالیها و یلغى الاسم و الوصف، و لو کان المقصود العقد على الکبرى فلما تخیّل انّ هذه المرأة الحاضرة هى تلک الکبرى قال: «زوّجتک هذه و هى الکبرى» لا یقع العقد على الکبرى بلا اشکال، و فى وقوعه على المشارالیها وجه لکن لا یترک الاحتیاط بتجدید العقد أو الطلاق». (تحریر الوسیله، جلد 1 ص 1052).

اگر اختلاف پیدا شد بین ا­سم و صفت و بین ا­سم و اشاره و بین صفت و اشاره یا با هم اختلاف کنند باید ببینیم قصدشان چه بوده است، مثلاً بگوید دختر بزرگ من فاطمه است ولی اسم دختر بزرگ فاطمه نباشد اما منظور همان دختر بزرگ باشد. و چیزی که غلط و خطاء و اشتباهی رخ داده ملغی است، زیرا قصد پدر این بود که دختر بزرگ را به عقد در بیاورد و فکر کرد ا­سم آن فاطمه است و اتفاقاً آن کسی را که فاطمه می­گویند اسمش صغری ­باشد و دختر بزرگ اسمش خدیجه است و دختر کوچک اسمش فاطمه است و پدر اسم را اشتباهی گفته است.

«قال زوجتک الکبری من بناتی فاطمه» می­گوید من تزویج کردم دختر بزرگ را از بین دختران خود که اسمش فاطمه است. « وقع العقد علی الکبری» واقع می­شود عقد بر همان دختر بزرگ که اسمش خدیجه است و او ملغی است. قصدش این است که فاطمه را به تزویج در بیاورد و فکر کرد که او دختر بزرگش است، سپس برای او روشن شد که این فاطمه دختر کوچک او است لذا عقد بر همان فاطمه که دختر کوچک است واقع می­شود و اینجا وصف ملغی است.

حال قصدش این است که زنی که الان حاضر است ولی فکر کرد که این دختری که حاضر است همان دختر بزرگ است و اسمش فاطمه است را عقد نماید لیکن بعد برای او آشکار شد که این دختر بزرگ نیست بلکه دختر کوچیک است و اسم او فاطمه نیست بلکه اسمش خدیجه است لذا عقد صحیح می­باشد.

قصدش این است که دختر بزرگ را به عقد در بیاورد ولی فکر کرده دختری که الّان حاضر است دختر بزرگ هست و می­گوید من این دختر بزرگ را به عقد شما در می آورم، لذا بلا اشکال در اینجا عقد واقع نمی­شود. ولی اگر در اینجا عقد بخواهد واقع شود در اینگونه موارد به نکاح و طلاق فرق نمی­کند و باید تجدید شود.

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط جلد 4 صفحه 192 می­فرمایند «فاذا اراد تزویج بنته لم یخل من احد امرین الّا أن تکون …. ».

اگر اراده کند ازدواج دخترش را و اگر چنانچه بین اسم یا وصف و چیزی دیگر اختلافی پیدا شد معیار این است که آن صفت آیا صفت ثابت است یا نیست؟ اگر صفت ثابت است ما به همان اعتنا می­کنیم و آن را اخذ می­کنیم ولی اگر صفت ثابت نیست آن را کنار می­گذاریم، مثلاً دختر بزرگ انسان از صفات ثابته است امّا اینکه اسمش فاطمه و خدیجه است اینها غیر ثابت و از عوارض است.

مرحوم علامه در تذکره همین بیان را دارند و در تذکره الفقهاء جلد 2 صفحه 514 می­فرماید «ولو قال لو زوجتک بنتی فلان و سماه و غیر اسمها و لا بنت به سواء واحدهً فالاقوی الصحه و هو اصح الشافعیه»

اگر کسی یک دختر بیشتر نداشت بعد اسمش را گذاشته فاطمه و اشتباها در عقد خوانده مریم در این قسم ایشان می­فرمایند عقد بر آن صفتی که ثابت و لازم است واقع می­شود.

حال پرسش این است که آیا کلام مرحوم علامه قابل قبول است یا نیست؟

اگر بگوییم در عناوین ثابته و صفات لازمه و ثابته اشتباه نیست ولی در عناوین غیر ثابت و صفات غیر ثابت اشتباه پیش می­آید. ممکن است در صفات ثابته هم اشتباه پیش بیاید مخصوصاً جایی که عاقد غیر از پدر باشد در آن قسم راه حل چیست؟. بله شاید گفته شود این فرمایش مرحوم علامه در صورتی صحیح است که متعاقدین خود پدر باشد امّا جایی که متعاقدین غیر است نمی­توانیم بین صفات ثابته و غیر ثابته تفاوت بگذاریم و هیچ کدام بر دیگری ترجیح و اولویتی ندارد ،بنابراین قول مرحوم علامه و مرحوم شیخ طوسی قابل قبول نیست.

بحثی مرحوم حکیم بیان نمودند و بحث را به وحدت مطلوب و تعدد مطلوبتسری داداند و فرمودند؛ اگر از باب تعدد مطلوب حساب کنیم عقد صحیح است واگر از باب وحدت مطلوب حساب کنیم عقد صحیح نیست.

گفتنی است تعدد مطلوب در باب معاملات است ولی در باب عبادات تعدد مطلوب نیست و در آنجا همیشه وحدت مطلوب است. در باب عبادت این مثال بیان شده است که این موتور که خارجی است را می­فروشم به شما به این مقدار، سپس معلوم می­شود که موتور خارجی نیست لذا اینجا تعدد مطلوب است یعنی عقد درست است ولی نسبت به قید و شرط خیار تخلف شرط می­باشد.

در یک شقِّ دیگر می گوید من این موتور را به شما می­فروشم بعد کشف می­شود که این دوچرخه است لذا اینجا وحدت مطلوب وجود دارد و باطل است.

با این وصف مرحوم حکیم می­خواهند بفرمایند اینجا تعدد مطلوب است یعنی مثلاً به اشاره آن دختر بزرگ فاطمه نشد و خدیجه است منتها هر کدام باشد اگر از باب تعدد مطلوب حساب کنیم عقد صحیح است نه از باب وحدت مطلوب باشد. بعد می­خواهند بگویند که حالا که از باب تعدد مطلوب است پس حق فسخ ثابت است. ولی حقیقت این است که آنجا از باب تعدد مطلوب نیست و شما می­گویید ارتکاز عرف، حال این در کجا متعارف است آیا در بحث نکاح تعدد مطلوب به زن تبادر می­کند؟ از این جهت باید بگوییم این ارتکاز عرف که مرحوم حکیم می­گوید را نمی­شود پذیرفت.

 دانلود فایل صوتی از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/09/figh94-33.mp3[/QR]

دانلود پی دی اف از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/09/figh94-33.pdf[/QR]

0 پاسخ

دیدگاه خود را ثبت کنید

تمایل دارید در گفتگوها شرکت کنید؟
در گفتگو ها شرکت کنید.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *