درس خارج فقه 93-94 جلسه 57

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه پنجاه و هفتم درس خارج فقه

بحث راجع به ثمرات کشف و نقل بود، مبنی بر اینکه وقتی اجازه کاشفه باشد یا ناقله چه ثمراتی بر آن مترتب است. چند ثمره را در جلسه قبل بیان گردید، حال ثمراتی که بعضی از بزرگان مثل مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء بیان کردند اشاره می گردد، مرحوم شیخ انصاری با اشاره به همین ثمرات مرحوم کاشف الغطاء می­فرمایند : «ثمّ إنّ بعض متأخّري المتأخّرين ذكر ثمرات أُخر لا بأس بذكرها للتنبّه بها و بما يمكن أن يقال عليها» : ایشان تقریباً 4 ثمره را ذکر می­کنند که مرحوم شیخ انصاری این­طور ذکر می­کنند «منها : ما لو انسلخت قابليّة الملك عن أحد المتبايعين بموته قبل إجازة الآخر أو بعروض كفر بارتداد فطريّ أو غيره ( یعنی مرتد ملی، زیرا سلطه­ی کافر بر مصحف و عبد مسلمان جائز نیست ) مع كون المبيع عبداً مسلماً أو مُصحَفاً، فيصحّ حينئذٍ على الكشف دون النقل.

و كذا لو انسلخت قابليّة المنقول بتلفٍ (مثلا گوسفند بمیرد) أو عروض نجاسة له مع ميعانه ( مثلا روغن نجس شود) .. إلى غير ذلك ».

توضیح مطلب :

مرتد فطری آن است که در حال انعقاد نطفه أبوین أو أحدهما مسلمان باشند، اما مرتد ملی آن است که از کافر متولد شده و مسلمان شده و سپس از اسلام برگشته، حالا اگر کسی مرتد فطری شود شرعاً قابلیت تملّک از او سلب می­شود، و اگر وارث مسلمان داشته باشد تمام اموالش به ورثه اش می­رسد، و در غیر اینصورت تمام اموالش به حاکم شرع می­رسد. اما مرتد ملی اینطور نیست بلکه اموال در ملکش باقی است و توبه داده می­شود تا اینکه توبه کند؛ منتهی دوچیز است که نمی­تواند مالک شود یکی مصحف و دیگری عبد مسلمان، خلاصه اینکه اگر انسلاخ و سلب مالکیتِ مالک قبل از اجازه­ی مُجیز باشد در این صورت اگر اجازه را ناقله بدانیم عقد باطل است، اما اگر اجازه را کاشفه بدانیم عقد صحیح است و آثار مترتب می­شود .

شیخ اعظم انصاری در ادامه­ی نقل کلام کاشف الغطاء می­فرماید: «و في مقابله ما لو تجدّدت القابلية قبل الإجازة بعد انعدامها حال العقد، كما لو تجدّدت الثمرة و بدا صلاحها بعد العقد قبل الإجازة، و فيما قارن العقد فقد الشروط ثمّ حصلت و بالعكس»

مرحوم کاشف الغطاء چهار ثمره بیان کردند :

1): بقاء و استمرار قابلیّت تملّک برای متعاقدین از حین اجازه تا حین عقد، چون در اینجا این شرط به هم خورده لذا علی الکشف صحیح است دون النقل. .

2): از حین عقد تا حین اجازه باید قابلیّتِ مالیّت برای منقول (ثمن و مثمن) استمرار داشته باشد که علی الکشف عقد صحیح است منتهی از کیسه­ی کسی رفته که در ملک او بوده، اما علی النقل عقد صحیح نیست چونکه از الان که اجازه آمده منقول (ثمن و مثمن) از بین ­­رفته­اند .

3): اگر در حین عقد ملکیّت و قابلیّتِ ملکیّت نباشد، اما تا آمدن اجازه قابلیت مذکور بوجود بیاید، مثل فروختن میوه درخت قبل از بدو صلاح و یا مثل فروختن زراعت قبل از سنبله و انعقاد حبه، در این صورت علی القول بالکشف این عقد صحیح است دون العقد .

4): «فیما قارن العقد فقد الشرط ثم حصلت و بالعکس» .وقتی عقدی بسته می­شود در اینجا همراه عقد شرط وجود نداشت و بعداً شرط ایجاد شده و لذا در اینجا باید بین اجازه کاشفه و ناقله فرق گذاشت.

مرحوم صاحب جواهر در جواهر  جلد 22 ص 291 بر کاشف الغطاء اشکال کرده و فرمودند ثمره­ی اول مردود است؛ زیرا دلیلی بر استمرار قابلیّت تملّک از حین وقوع عقد تا حین صدور اجازه نداریم.

مرحوم شیخ انصاری یک جواب نقضی و یک جواب حلّی به این مسأله می­دهند؛ و عبارت مرحوم شیخ انصاری این است که «و ربما يعترض ( صاحب جواهر ) على الأوّل : بإمكان دعوى ظهور الأدلّة في‏اعتبار استمرار القابلية إلى حين الإجازة على الكشف، فيكشف الإجازة عن حدوث الملك من حين العقد مستمرّاً إلى حين الإجازة ».

مرحوم شیخ انصاری بر کلام صاحب جواهر اشکال می­کند و از اشکال ایشان بر کاشف الغطاء جواب می­دهد: «و فيه: أنّه لا وجه لاعتبار استمرار القابليّة، و لا استمرار التملّك المكشوف عنه بالإجازة إلى حينها…الی آخر کلامه».

اشکالی که در اینجا وجود دارد به مرحوم شیخ انصاری این است که ایشان دلیل نقضی را فرمودند که بیوع متعدده را ببینید، یعنی چند معامله متعدد هستند و به محض اینکه اولی اجازه می­دهد همۀ این بیوع صحیح می­شوند، با اینکه قابلیت تملک در اینجا استمرار ندارد و اشکال این است که این صحت عقود متعدده که می­گویید مربوط به بعد از اجازه است، در حالی که در مانحن فیه بحث در قبل از اجازه مطرح است.

جواب حلّی مرحوم شیخ انصاری این است که «و كما يشعر بعض أخبار المسألة المتقدّمة؛ حيث إنّ ظاهر بعضها و صريح الآخر (خبر ابن أشیم ) عدم اعتبار حياة المتعاقدين حال الإجازة، مضافاً إلى فحوى خبر تزويج الصغيرين الذي يصلح ردّاً لما ذكر في الثمرة الثانية أعني: خروج المنقول عن قابلية تعلّق إنشاء عقد أو إجازة به؛ لتلف و شبهه فإنّ موت أحد الزوجين كتلف أحد العوضين في فوات أحد ركني العقد، مضافاً إلى إطلاق رواية عروة، حيث لم يستفصل النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلم عن موت الشاة أو ذبحه و إتلافه».

یکی از روایاتی که شیخ نیز می­فرماید صراحت دارد خبر ابن أشیم است که در جلد 13 وسائل 20 جلدی ص53 واردشده است و حدیث اول از باب 25 می­باشد که بحث آن گذشت.

محل استشهاد در خبر ابن أشیم این است که با اینکه یکی از آن اشخاص فوت نمود لیکن حضرت نفرمودند بیع باطل است، بلکه فرمودند ورثه باید اجازه بدهند، که از همین­جا معلوم می­شود که شرط بقاء مالک اصیل فی مابین عقد و اجازه معتبر نمی­باشد.

روایت دیگر که مربوط به تزویج صغیرین بود خبر اول  از باب 11  است، که در ص527 از جلد 17 وسائل 20 جلدی ذکر شده است که قبلاً آن را خوانده­ایم، در خبر تزویج صغیرین گفته شده اگر دو ولی که ولایت شرعی ندارند دختر و پسری را به ازدواج هم در بیاورند، اگر قبل از اینکه پسر به حد بلوغ برسد بمیرد در اینصورت با اینکه پسر قبلاً فوت کرده اما وقتی دختر به حد بلوغ رسید می­تواند همان عقد نکاح فضولی را اجازه کند و اجازه اش صحیح است، و اگر قسم بخورد که بخاطر پول اجازه نداده مهریه نیز به او تعلق می­گیرد، لذا  از همین­جا معلوم می­شود استمرارِ قابلیّتِ تملّک برای متعاقدین از حین عقد تا حین اجازه شرط نیست.

شیخ انصاری در آخر کلامش به حدیث عروه بارقی نیز استشهاد کرده و فرموده : « مضافاً إلى إطلاق رواية عروة، حيث لم يستفصل النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلم عن موت الشاة أو ذبحه و إتلافه».

اینکه پیغمبر(ص) به عروه بارقی فرمودند برو دینار را بده و گوسفندی بخر، اما عروه با آن یک دینار دو گوسفند خرید سپس فضولیاً یکی از آنها را به یک دینار فروخت و بعد با یک دینار و یک گوسفند خدمت پیغمبر(ص) برگشت و  و حضرت نیز به او فرمودند: «بارک الله فی صفقة یمینک»، اما از اینکه حضرت عقد فضولی عروه در بین راه را امضاء کرد و دیگر نپرسید آیا آن گوسفندی که فروختی الان زنده است یا مرده ؟ معلوم می­شود شرط وجود تمام شرائط از حین عقد تا حین اجازه که صاحب جواهر فرموده معتبر نیست زیرا اگر معتبر بود حضرت باید از عروه سوال می­کردند.

حاصل مطلب این شد که مرحوم کاشف الغطاء 4 ثمره ذکر کردند برای اجازه کاشفه و ناقله که 2 ثمره اول بنابر اینکه اجازه کاشفه باشد صحیح است، و بنابر ناقله بودن باطل است و و 2 ثمره آخر بنابر اجازه کاشفه باطل است و بنابر اجازه ناقله صحیح است. سپس مرحوم صاحب جواهر به هر 4 ثمره اشکال کردند و فرمودند هیچ یک از اینها قابل قبول نیست، لذا  مرحوم شیخ انصاری در مقام دفاع از کاشف الغطاء برآمدند و به نحوی خواستند دفع اشکال کنند،از این رو یک جواب نقضی و یک جواب حلّی دادند.

 جواب نقضی این بود که قابلیت تملک از حین عقد تا اجازه لزومی ندارد استمرار داشته باشد،لیکن بیان شد که در این جواب نقضی می­شود خدشه وارد کرد همانطور که مرحوم خوئی همین خدشه را وارد کردند و فرمودند که این دو با هم فرق می­کنند، یعنی در بیوع متعدده بحث بحث عدم قابلیت تملک بعد از اجازه می­باشد ولی در مانحن فیه بحث عدم قابلیت تملک قبل از اجازه می­باشد.

جواب حلّی این بود که از فحوای چند روایت بود، که فرمودند این روایت هم از حاصلش می­فهمیم دال بر مانحن فیه است. در جوابش گفتیم که آنجا مسأله با نحن فیه فرق می­کند و در روایت عروه بارقی ممکن است که عروه از طرف پیامبر وکالت داشت لذا این بیع فضولی به حساب نمی­آید.

مرحوم شیخ انصاری در آخر کلام صاحب جواهر را می­پذیرد و می­فرماید باب مناقشه واسع است منتها ارجح آنچه که ما ذکر کردیم می­باشد.

دانلود فایل صوتی از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/08/figh93-57.mp3[/QR]

دانلود پی دی اف از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/07/figh-93-57.pdf[/QR]

0 پاسخ

دیدگاه خود را ثبت کنید

تمایل دارید در گفتگوها شرکت کنید؟
در گفتگو ها شرکت کنید.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *