درس خارج فقه 93-94 جلسه 53

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه پنجاه و سوم خارج فقه

بحث ما در این بود که آیا اجازه کاشفه است یا ناقله؟ مرحوم شیخ انصاری اول فرمودند که اجازه ناقله است، ولی بعد فرمودند اجازه کاشفه است، منتها کشف حکمی می­باشد نه کشف حقیقی. بیان کردیم که در اینجا ادلۀ قاطعی داریم غیر از روایات بر اینکه اجازه کاشفه است، مثل اینکه آمر آمده زنی را به عقد زید درآورده و بعد از یک ماه زنش متوجه شده که آمر زن را به عقد زید درآورده، لذا باید در اینجا اجازه بدهد و اگر اجازه کاشفه باشد معلوم می­شود از همان حین عقد این زن او بوده و اگر اجازه ناقله باشد، یعنی از همان وقت اجازه آن زن می­شود همسر او ،سپس مرحوم شیخ انصاری فرمودند اجازه که کاشفه باشد کشف حکمی است، در اینجا اقسام کشف را ذکر می­کنند و فرمودند کشف بر 3 قسم است: 1- کشف حقیقی است یعنی خود اجازه می­شود شرط برای صحت فعلیه آن معامله. 2- کشف حقیقی است منتها به نحوی که «تعقب العقد بالاجازه» شرط است یعنی اجازه موصوف به تعقب اجازه است. 3- کشف حکمی است که این قسم مهم است، یعنی وقتی مالک اجازه می­دهد البته ملکیت در ملک مالک باقی می­ماند و آثار و نمائات متعلق به مشتری می­شود

سپس مرحوم شیخ انصاری شروع می­کنند دو کشف اول را و ثمره اینها را بیان می­کند و می­گوید «أمّا الثمرة على الكشف الحقيقي، بين كون نفس الإجازة شرطاً، و كون الشرط تعقّب العقد بها و لحوقها له، فقد يظهر في جواز تصرّف كلٍّ منهما فيما انتقل إليه بإنشاء الفضولي إذا علم إجازة المالك فيما بعد ». یعنی بیع فضولی انجام شده است، اما هر یک از این دو می­دانند که مالک اجازه خواهد داد لذا در اینجا مال به مشتری منتقل می­شود، چون اجازه شرط است یعنی نماء ثمن متعلق به بایع و نماء مبیع متعلق به مشتری است.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه ثمره­ی بین دو قسمِ کشف حقیقی و کشف حکمی را بیان می­کند و در ضمن مطلب مثالی نیز می­زند و می­فرماید : «و أمّا الثمرة بين الكشف الحقيقي و الحكمي مع كون نفس الإجازة شرطاً، يظهر في مثل ما إذا وطئ المشتري الجارية قبل إجازة مالكها فأجاز، فإنّ الوطء على الكشف الحقيقي حرام ظاهراً؛ لأصالة عدم الإجازة، حلال واقعاً؛ لكشف الإجازة عن وقوعه في ملكه .

و لو أولدها صارت أُمّ ولد على الكشف الحقيقي و الحكمي؛ لأنّ مقتضى جعل العقد الواقع ماضياً: ترتّب حكم وقوع الوطء في الملك، و يحتمل عدم تحقّق الاستيلاد على الحكمي؛ لعدم تحقّق حدوث الولد في الملك و إن حكم بملكيّته للمشتري بعد ذلك .

و لو نقل المالك أُمّ الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل على الكشف الحقيقي؛ لانكشاف وقوعه في ملك الغير مع احتمال كون النقل بمنزلة الردّ و بقي صحيحاً على الكشف الحكمي، و على المجيز قيمتها ؛ لأنّه مقتضى الجمع بين جعل العقد ماضياً من حين وقوعه و مقتضى صحّة النقل الواقع قبل حكم الشارع بهذا الجعل، كما في الفسخ بالخيار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم .

و ضابط الكشف الحكمي: الحكم بعد الإجازة بترتّب آثار ملكية المشتري من حين العقد، فإنّ ترتّب شي‏ء من آثار ملكية المالك قبل إجازته كإتلاف النماء و نقله و لم يناف الإجازة، جمع بينه و بين مقتضى الإجازة بالرجوع إلى البدل، و إن نافى الإجازة كإتلاف العين عقلًا أو شرعاً كالعتق فات محلّها، مع احتمال الرجوع إلى البدل، و سيجي‏ء».

حاصل مطلب این شد که ما یک کشف حقیقی داریم به شرط اجازه، و یک کشف حکمی داریم به وصف تعقب عقد به اجازه، سوم اینکه یک کشف حکمی داریم که ثمره­هایشان هم پیدا شد.

بحثی که در اینجا وجود دارد این است که مرحوم شیخ انصاری فرمودند ثمره بین کشف حقیقی و کشف حکمی این شد که اصل عدم اجازه است، و مرحوم امام(ره) فرمودند نمی­شود در اینجا استصحاب عدم اجازه صادر کرد چون اصل مثبت است، لذا ترتب ملکیت ترتب عقلی است و حال آنکه ما ترتب شرعی می­خواهیم، یعنی می­خواهند بفرمایند اصل مثبت هم در استصحاب اثری ندارد و اگر این­طور باشد می­گوییم اصل مثبت است و این استصحاب شما غلط است که بگویید اصل عدم اجازه است.

جواب به اشکال مرحوم امام(ره) این است طوری این را توجیه می­کنیم که اصل مثبت بوجود نیاید چون که گفتیم تجارت باید عن تراضٍ باشد، یعنی با اجازه رضایت مالک تحقق پیدا می­کند. لذا مرحوم خوئی و بزرگان دیگر استصحاب عدم اجازه را قبول کردند و گفتند این درست است و اصل مثبت در اینجا درست نیست.  بدین ترتیب اگر بخواهیم آن­طور که مرحوم امام(ره) می­فرماید می­شود استصحاب مسبب و حال آنکه وقتی امر دایر شود بین اصل سببی و مسببی، اصل سببی در اینجا مقدم می­شود لذا این فرمایش مرحوم امام(ره) در کتاب البیع که فرمودند: این استصحاب عدم اجازه منجر به اصل مثبت می­شود این­طور نیست.

دانلود فایل صوتی از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/07/figh93-53.mp3[/QR]

دانلود پی دی اف از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/07/figh-93-53.pdf[/QR]

0 پاسخ

دیدگاه خود را ثبت کنید

تمایل دارید در گفتگوها شرکت کنید؟
در گفتگو ها شرکت کنید.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *