درس خارج فقه 93-94 جلسه 31

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه سی و یکم درس خارج فقه

بحث ما دربارۀ بدل حیلوله بود، عرض شد در صورتی که مالی بدون رضایت مالک در اختیار فردی قرار گیرد و چنانچه عینش باقی است، مالی که قبض کرده باید فوراً به مالکش برگرداند اگر مثلی، است مثلش و اگر قیمی است قیمت آن را باید پرداخت نماید. اما گاهی اوقات مال مقبوض تلف نشده، ولی غیر قابل دسترس می­باشد. مثلاً در دریا افتاده یا اینکه دزد برده و یا عبدی است که فرار کرده در این صورت حکم آن چیست؟ روشن است که ضامن باید بدل حیلوله را پرداخت کند. در اینجا مباحث فراوانی مطرح است و فقهای عظام، مطالبی را بیان کردند و بعضی­ مثل مرحوم محقق نائینی یا مرحوم صاحب جواهر فرمودند که مشهور بر این است که در این صورت غاصب، باید بلد آن شیء مقبوض را که در دسترس نیست به مالک تحویل دهد. ولی اگر احیاناً بعداً اصل مال که در دسترس نیست، پیدا شد غاصب باید آن را به مالک تحویل دهد و بدل را پس بگیرد. البته مرحوم خوئی اساساً بدل حیلوله را قبول ندارند و منکر آن است و می­فرماید چیزی به این عنوان نداریم. بعضی از بزرگان نسبت به بدل حیلوله ابراز تردید کردند مثل مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد، مفتاح الکرامه و شهید ثانی در مسالک و مرحوم سید فقیه یزدی در حاشیه بر مکاسب فرمودند که اینجا پرداخت بدل حیلوله مشکل است و اشکال کردند و علت اشکال این است که فرمودند اگر بدل بخواهد پرداخت شود، لازمه­اش این است که جمع بین عوض و معوض پیش بیاید. در حالی که جمع بین عوض و معوض محال است. مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی اگرچه این اشکال را مطرح کردند ولی از طرفی هم به آن به نوعی پاسخ دادند و گفتند اینجا جمع بین عوض و معوض پیش نمی­آید، چون جمع بین عوض و معوض مربوط به جایی است که بدل عوض از مبدل منه باشد.

به تعبیر دیگر به لحاظ کبری این یک اصل است که جمع بین عوض و معوض محال است ولی به لحاظ صغری این بدلی که پرداخت می­شود، عوض نیست بلکه غرامت است. گاهی انسان بابت غصبی که مرتکب شده باید کفاره یا غرامت بدهد و امکان دارد که مقدار و اندازه این کفاره به اندازه قیمت عین مغصوب باشد و این از مصادیق جمع بین عوض و معوض نیست بلکه کفاره آن عمل خلافی است  که مرتکب شده و در مانحن فیه هم مسأله این­گونه است، چون دست مالک از عین کوتاه شد.

عبارتی مرحوم شهید ثانی دارد که « لا یخلوا من اشکالٍ من حیث اجتماع العوض و المعوض علی ملک النالک من دون دلیلٍ واضح» از این عبارت ممکن است اینطور فهمیده شود، که اگر چه به حسب ظاهر در اینجا جمع بین عوض و معوض می­شود، ولی ممکن است که دلیلی قائم شود و این مورد را از مصادیق جمع بین عوض و معوض نداند.

مرحوم شهید ثانی در ادامه این بحث دو توجیه برای اینکه جمع بین عوض و معوض نباشد بیان می­کنند و لذا از این شبهه جواب داده است: 1- یکی عبارت از این است که وقتی غاصب بدل را به مالک اصلی داد، مبدل منه از ملک مالک اصلی خارج گردیده و به صورت ملکیت متزلزل داخل در ملک غاصب می­شود. 2- اینکه شخص مالک نسبت به بدل، مالکیت برایش پیدا نمی­شود و به تعبیر دیگر آن شخص مالک بدل نشود بلکه تنها جواز تصرف داشته باشد و این توجیه تقریباً نزدیک به فرمایش میرزای قمی است که این مطلب را صریحاً بیان می­کنند که شخص حتی جواز تصرفات متوقف بر ملک را هم دارد. بنابراین به حسب این توجیه تبادل ملکیت حاصل نشده، ولی مالک حق تصرف دارد و با این توجیه اشکال جمع بین عوض و معوض از بین خواهد رفت.

از طرفی قبلاً هم بیان شد که مرحوم شیخ انصاری بعد از اینکه بدل حیلوله را مطرح کردند، روایاتی را ذکر کردند و آنگاه فرمودند این روایات بر بدل حیلوله دلالت دارند. منتها همانطور که مرحوم سید فقیه یزدی در ص 513 جلد 1 حاشیه بر مکاسب بیان کردند این روایات ظهور دارند در جایی که عین تلف شده باشد و نسبت به یافتن آن شیء و عین تلف شده مأیوس باشیم، در حالی که در مانحن فیه بحث در جایی است که عین تلف نشده بلکه ما امید داریم به حصول عین. بنابراین، این روایاتی که مرحوم شیخ انصاری ذکر کردند، دلالتی بر مانحن فیه ندارند.

مرحوم امام(ره) در ص 638 از جلد 1 کتاب البیع نظر مشهور را تقویت کردند حدیث «علی الید» را به عنوان یکی از ادلّه قرار می­دهند و در تقریب این ادله می­فرمایند که علت اینکه غاصب ضامن است عرف این را چطور قضاوت می­کند؟ عرف این­طور قضاوت می­کند که فلسفه اینکه غاصب ضامن است این است که باعث انقطاع ید مالک از مالش شده است. لذا او  اگر مال مثلی است مثل و اگر قیمی است قیمتش را باید بپردازد و دیگر تلف در اینجا ملاک نیست.

مرحوم صاحب جواهر در ادامه این ادله­ای که ذکر می­کنند بر اثبات این نظر یعنی پرداخت بدل حیلوله می­فرمایند که غاصب این بدل را برای مالک تملیک می­کند چنانچه آن عینی که در دسترس نیست نیز صاحب مال، مالک است. از طرفی هر مالی که غصب شده باید ردّ شود بسوی مالکش و از سوی دیگر بدلی که مالک اخذ کرده غرامت است نه معاوضه. مرحوم صاحب جواهر در ادامه می­فرمایند باید بدل را به عنوان ملکیت به مالک بدهد و اگر به عنوان ملکیت نباشد، در دفع ضرر مالک فایده­ای نخواهد داشت. بعد مرحوم صاحب جواهر می­فرمایند که اینجا مالک هم نسبت به بدل و هم نسبت به مبدل منه مالکیت دارد و نسبت به نماءات این دو هم مالکیت دارد.

اما دلیل دیگری که بر اثبات این پرداخت بدل حیلوله ذکر کردند قاعده لاضرر می­باشد. گرچه بعضی مثل مرحوم نائینی و مرحوم امام(ره) در کتاب البیع به تمسک به قاعده لاضرر اشکال کردند. مثلاً مرحوم نائینی در ص 340  از جلد 1ذ منیة الطالب این­طور اشکال کردند که قاعده لاضرر شأن آن نفی حکم ضرری است که موجود است نسبت به امری که از آن عادتاً ضرر لازم می­آید مثل اینکه وضوء نسبت به کسی که مریض است، حکم آن برداشته می­شود و می­تواند تیمم کند ولی در مانحن فیه این­طور نیست. برای اینکه ما در صدد این نیستیم که حکمی را نفی کنیم بلکه حکم ضمان را جعل کنیم و بواسطه آن ضرری که متوجه مالک بوده آن را جبران کنیم و از طرفی شأن قاعده لاضرر جعل حکم نیست، پس نمی­شود به این دلیل بر اثبات بدل حیلوله تکیه کرد.

مرحوم خوئی نیز در ص 497 از مصباح الفقاهه جلد 2 استناد به این قاعده لاضرر را اشکال می­کنند و مرحوم امام(ره) در جلد 1 کتاب البیع می­فرمایند لاضرردر اینجا جاری نمی­شود چون مالک، منافع  مستوفاة و غیر مستوفاة و خود عین مغصوبه را از غاصب می­گیرد.

بطور کلی مرحوم خوئی و مرحوم نائینی و مرحوم امام(ره) می­فرمایند به حدیث لاضرر نمی­شود تمسک کرد و بهترین تقریر را مرحوم نائینی دارند که می­فرمایند به قاعده لاضر نمی­شود استناد کرد ولی ممکن است به حدیث علی الید تمسک کرد بر اثبات پرداخت بدل حیلوله در مانحن فیه و این خالی از قوت نیست.

دانلود فایل صوتی از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/07/figh93-31.mp3[/QR]

دانلود پی دی اف از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/07/figh-93-31.pdf[/QR]

0 پاسخ

دیدگاه خود را ثبت کنید

تمایل دارید در گفتگوها شرکت کنید؟
در گفتگو ها شرکت کنید.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *