درس خارج فقه 93-94 جلسه 130

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه صد و سی ام درس خارج فقه

بحث ما در شرایط عوضین است و ما در باب شرایط عوضین عرض کردیم که یکی از شرایط این بود که «کون المبیع طلقاً» یعنی عوضین ملک طلق باشد. لذا عین موقوفه و همین طور عین مرتهنه خارج می­شود در مورد عین موقوفه به طور مبسوط بحثش گذشت، چون اگر عین موقوفه باشد دیگر طلق نیست و لذا قابل خرید و فروش و معامله نیست.

دوّم آن عینی که مرهونه باشد که مورد بحث ماست. از جمله اسباب خروج ملک از ملک طلق بودن این است که مرهونه باشد و فقهاء در این جهت اتفاق نظر دارند که مالک نمی­تواند مال خودش را که در رهن دیگری است به طور مستقل و بدون اجازۀ راهن بفروشد. از کتاب خلاف شیخ طوسی ادعای اجماع بر این مسأله شده است و همچنین از غیر خلاف هم ادعای اجماع شده است بر اینکه مالی را که در گرو دیگری است به طور مستقل نمی­شود فروخت. درکتاب خلاف جلد 3 صفحه 253 مسأله 59 آمده که « و عن الخلاف الإجماع علی أنه لیس له أن یکری داره المرهونه أو یسکنها غیره».

در غیر خلاف هم چنین اجماعی وجود دارد مثلاً علامه در کتاب الوسیله صفحه 266 دارد که « فان اذن المرتهن له فی التصرف جاز».

 اگر مرتهن اجازه دهد بیعش جایز است. اقوال دیگری هم می­باشد که مطلقا جایز نمی دانند چنانچه علامه در مختلف دارد که «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف والتزویج نوع التصرف ثم قال…» (مختلف جلد 5 صفحه 421 ).

اصل بحث این است آیا فروش مال رهنی توسط راهن آیا از اساس باطل است یا متوقف بر اجازه مرتهن یا سقوط حق مرتهن یا اینکه اسقاط مرتهن حق خودش را و یا با فک رهن کردن می­باشد؟

ببینیم مسأله به چه ترتیب است، روشن است که عین مرهونه ملک هست ولی قابل نقل و انتقال نیست بنابراین اگر متاعی به رهن گذاشته شد نه می­شود آن را مثمن  قرار داد نه می­شود آن را ثمن قرار داد. بحث این است که آیا رهن بودن مانع صحت عقد است یا مانع صحت فعل اوست نه مانع صحت تأهل نظیر بیع فضولی؟ یا اینکه نه مانع صحت عقد است و نه مانع فعلیّت صحت عقد است بلکه مانع لزومش است یعنی خرید و فروش عین مرهونه باطل نیست بلکه صحیح است و صحت آن هم فعل است فقها در معرض زوال است و معامله قابل فسخ است. در این مساله اقوالی است چیزی که مسلم است این است که یک قول این است که بیع عین مرهونه باطل است برای اینکه طلق نیست. یک قول این است که صحیح است منتها موقوف بر اذن است و وقتی که اذن داده نظیر عقد فضولی می­شود و اگر اذن نبود اجازه لاحق لازم دارد.

پس یا باید بگویم اصلاً بیع عین مرهونه رأساً باطل است و یا باید بگوییم رأساً عین مرهونه باطل نیست منتها صحت فعل ندارد بلکه صحت تأهل دارد و موقوف بر اجازه است یا اینکه یک قول این است که باطل نیست و صحت آن هم فعل است  نه صحت تأهل منتها لزوم ندارد. این اقوال مقابل هم هستند و هیچ کدام با دیگری قابل  جمع نیست.

مرحوم شیخ مفید، مرحوم شیخ طوسی و بسیاری از فقهاء ادعای اجماع کردند که این بیع عین مرهونه صحیح است و اینها ادعای اجماع کردند ولی لازم است گفته شود که در مورد این ادعای اجماع اینکه قابل خدشه است و وقتی که طریق عقلایی وجود دارد و امضای شارع هم نیست به طریق عقلایی وجود دارد و با وجود ادله دیگر، دیگر نمی­شود گفت بر صحت بیع عین مرهونه اجماع تعبدی وجود دارد. لذا اتفاق و اجماع علما می­تواند یک مؤید باشد. امّا یک دلیل جداگانه محسوب نمی­شود. برای اینکه احتمال می­رود این مجمعین استنادشان به همین ادله بوده باشد.

دلایلی که مخالفین صحت بیع عین مرهونه گفته­اند همان نصوص خاصه می­تواند باشد مثل اینکه راهن یا مرتهن از تصرف ممنوع­اند « الراهن و المرهون ممنوعان من التصرف الرهن » که در مستدرک الوسائل جلد 13 باب 17 من ابواب الرهن حدیث 6 آمده است.

اوّلاً سند این حدیث مرسل است و ثانیاً اینکه این روایاتی که راهن و مرتهن را از تصرف باز می­دارد (مقصودمان همان تصرف استقلالی است نه بیع عین مرهونه که موقوف بر اجازه است) به خاطر این است که هر دو را در کنار یک دیگر ذکر کرد.

مرحوم شیخ اسدالله تستری هم فتوی به بطلان دادند. ولی معروف بین فقها و اصحاب صحت بیع عین مرهونه می­باشد. منتها متوقف بر اذن می­باشد. منتها بعضی از متأخرین مثل شیخ محمد حسین اصفهانی و مرحوم نائینی می­فرمایند بیع عین مرهونه صحیح است منتها متوقف بر اذن نیست. امّا مرحوم شیخ انصاری می­فرمایند: بیع عین مرهونه صحیح است منتها متوقف بر اجازه می­باشد.

دانلود فایل صوتی از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/07/figh93-130.mp3[/QR]

دانلود پی دی اف از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/07/figh-93-130.pdf[/QR]