درس خارج فقه 93-94 جلسه 128

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه صد و بیست و هشتم درس خارج فقه

بحثمان در باب صورت هفتم از مسوغات بیع عین موقوفه بود، در باب صورت هفتم بیان شد که هم مقتضی برای بیع وجود دارد چون دلیل بر جواز بیع در ما نحن فیه عینا همان دلیل در صورت اول است و همینطور در صورت هفتم ادله¬ای که دلالت بر عدم جواز بیع کند قوی نیست و در آن حد و قابلیتی نیست که بتواند عدم جواز بیع را ثابت کند. مثل اجماعی که در مقام ادعا شده یا آن حدیث شریف لا¬یجوز شراء الوقف، اینها نمی¬تواند دلیل باشد برای عدم جواز بیع چون در این صورت، این حدیث شریف انصراف دارد به مورد دیگر.
از جهت دیگر فرض بر این است که موقوف علیهم به بیع راضی هستند و به اصطلاح، مقتضی موجود  و مانع مفقود است.
مرحوم آقای نائینی رحمةالله علیه صورت هفتم را ملحق به صورت اول می داند و فرق نمی گذارد بین اینکه عین موقوفه الآن خراب شده باشد یا اینکه در آینده خراب خواهد شد یا در آستانه خرابی قرار دارد. وقتی انسان علم یا اطمینان دارد که این عین موقوفه در آینده نزدیک خراب می شود، می توان آن را مورد معامله قرار داد و فروخت. پس این صورت هفتم به همان صورت اول ملحق است. همانطوریکه در صورت اول گفتیم بیعش جایز است، در صورت هفتم هم که ملحق به صورت اولی است باید بگوییم بیعش جایز است.
مرحوم شیخ (ره) می فرماید: حکم صورت هفتم همان حکم صورت اول است. این دو صورت حکمشان یکی است، اما موضوعشان فرق می کند. به عبارت دیگر موضوعا واحدند، نه حکما. چون ادله جواز بیع عین موقوفه عمومات و اطلاقات را شامل می شود. ادله منع انصراف دارد. بنابراین بیعش جایز است. چون در صورت اول که عین موقوفه خراب شده بود بیعش جایز بود. برای اینکه اطلاقات «احل الله البیع، اطلاق اوفوا بالعقود، تجارة عن تراض» می گوید: این مال است و مال هم خرید و فروشش جایز است. پس اطلاقات، جواز آن را حکم می کند و ادله مانعه هم منصرف است.
ادله مانعه مثل «لایجوز شراء الوقف» این برای وقف عین یا مال معموره و آباد است. نه وقف مخروبه. موقوفه ای که از بین رفته، اطلاقِ لایجوز شراء الوقف شاملش نمی شود. همان دلیلی  که برای جواز فروش در صورت اولی گفته شد، همان ادله برای جواز فروش در عین موقوفه در صورت هفتم هم جاری است.
پس تفاوت نظر مرحوم شیخ و مرحوم نائینی رحمة الله علیهما این است که مرحوم آقای نائینی می فرماید: صورت هفتم ملحق به صورت اولی است و موضوعا یکی هستند. اما مرحوم شیخ می فرماید: صورت اول و صورت هفتم، موضوعا دو تا هستند ولی حکما یکی هستند، این کلامی است که مرحوم نائینی رحمةالله علیه دارند.
مرحوم آقای خوئی رحمةالله علیه، همانطور که مرحوم آخوند هم به آن اشاره کردند می فرماید: که علم یا  ظن متاخم به علم،  طریقیت دارد نه موضوعیت. یعنی اینکه مرحوم شیخ فرمودند: اگر علم داشته باشیم یا اطمینان داشته باشیم که اگر این مال وقفی را معامله نکنیم و نفروشیم بعدا ویران می شود و خسران و ضرری متعاقب آن متوجه موقوف علیهم می شود، این علم طریقی است. یعنی اگر کشف خلاف شد معلوم می شود که بیع جایز نیست، اگر تصور ما این بود که مثلا این مال بر اثر یک بلای طبیعی آسیب می بیند. بعد معلوم شد که نه، اینطور نیست، این علم، علم طریقی است نه موضوعی و باعث جواز فروش در واقع نمی شود وقتی کشف خلاف شد معلوم میشود که بیع جایز نبود.
علم گاهی موضوعی می شود و گاهی طریقی. علم موضوعی مثل احراز عدالت، اینکه عدالت در باب طلاق غیر از عدالت در باب نماز جماعت است به همین معنا است که میگویند عدالت یکی است. آنچه که در باب طلاق شرط شده عدالت است، یعنی شرط است که مستمع طلاق عادل باشد. اگر معلوم شد مستمع طلاق عادل نیست آن طلاق باطل است. اما آنچه که در نماز جماعت شرط است عدالت امام نیست، احراز عدالت است. یعنی همین که ماموم احراز کرد که این شخص عادل است، این شرط حاصل شده و می تواند به او اقتدا کند و اگر بعدا کشف خلاف شد کشف خلاف نسبت به احراز عدالت معنا ندارد.
بنابراین گاهی علم به عنوان طریقیت اخذ می شود و گاهی به عنوان موضوعیت، در اینجا به عنوان طریقیت اخذ شده، یعنی اگر کسی علم یا اطمینان پیدا کرد که اگر عین موقوفه را نفروشد از بین خواهد رفت و خسارتی متوجه وقف می شود، این علم طریقی است نه موضوعی. اگر بعدا کشف خلاف شد معلوم می شود بیعش جایز نبوده. این حاصل فرمایش مرحوم آخوند است.
مرحوم آقای خوئی رحمةالله علیه هم نسبت به کلام مرحوم شیخ نقد دارند و هم نسبت به کلام استادشان مرحوم آقای نائینی. نقدشان این است که می فرمایند که ما الان می بینیم مثلا این عین موقوفه هنوز ویران نشده، همه احکام وقف بر آن بار است. چون این عین موقوفه فعلا سالم است و کاری نداریم که در آینده چه اتفاقی خواهد افتاد.
الآن این ساختمان موجود است و مورد استفاده می باشد. یک عنوانی بر آن صادق است، یک ساختمان مسکونی یا تجاری. حالا اگر بعد از یک سال یا دو سال از بین برود یا در آستانه از بین رفتن باشد معنا ندارد که ما آن را بفروشیم. چون الان این مال سالم است و احکام وقف بر آن بار است. الان عنوان لا یجوز شراء الوقف برآن منطبق است، اگر اجماعی است بر حرمت فروش بیع، آن اجماع بر فروش وقف منطبق است. اگر مکاتبة الوقوف علی حسب ما یوقفها است، برآن منطبق است. چون الآن این مال وقفی سالم است.  بله اگر خراب شد می توان آن را فروخت. بنابراین مرحوم خوئی، بیان مرحوم آقای نائینی و فرمایش مرحوم شیخ را نپذیرفت و می فرماید این صورت هفتم بیعش جایز نیست، نه اینکه نظیر صورت اولی بیعش جایز باشد.
فرمایش مرحوم آقای خوئی رحمة الله علیه قابل خدشه است. برای اینکه ما در تعبدیات همین فرموده ایشان را باید عمل کنیم. مثلا اگر چیزی سرکه است حکم سرکه را دارد. اگر چیزی خمر شد حکم خمر را دارد. حالا ما اگر یقین داریم که سرکه بعد از شش ماه تبدیل به خمر می شود، الآن که آلوده نیست. حکم دائر مدار عنوان است و اگر الآن خمر باشد نجاست و حرمت بر آن بار است. اگر سرکه باشد حلیت و حرمت بر آن بار است. حالا که بعد از یکسال یا شش ماه تغییری در آن صورت می گیرد، حکم خاص خودش را دارد. در امور تعبدی این فرمایش درست است.
اما جریان وقف از سنخ تعبدیات است یا از سنخ امضا و ارتکاز عقلا؟ عقلا با اموالشان چه کار می کنند؟ اموال شخصی، اموالی که در اختیار دارند یا اموالی که شخصیت های حقوقی در اختیار دارند در وقف چه کار می کنند. این اموال قبل از اسلام بود بعد از اسلام هم است. در بین غیرمسلمانان نیز وجود دارد. شارع این ها را تاسیس نکرده، شارع این را امضا فرموده، باید دید غرائض عقلا، ارتکازات عقلا و عرف در این امور مالی چگونه اند. عقلا با اموالی که وقف است یا عام المنفعه است چگونه برخورد می کنند. اگر اشخاص خبره و کارشناس به آنها بگویند که این عین که عین موقوفه است تا یکسال دیگر ویران می شود و از بین می رود، آیا اینها صبر میکنند تا آن مال از بین برود و مخروبه شود و بعد بفروشند یا همین الآن قصد فروش می کنند و صبر نمی کنند تا بعدا چه اتفاقی برایش بیفتد.
رجوع به غرائض عقلا به ما نشان می دهد که وقتی کارشناسی به آنها بگوید یا خودشان تشخیص بدهند که تا شش ماه دیگر ویران می شود، هیچ وقت صبر نمی کنند تا بعد از ویرانی بفروشند، بلکه قبل از آن تصمیم می گیرند. آیا این لا یجوز شراءالوقف که در روایت آمده، مقصودش این است که وقتی ویران شد باید آنرا بفروشند که خسارت ببیند اموال وقفی؟ پس لایجوز شراء الوقف معلوم است امضایی است. نه تاسیسی.
الوقوف علی حسب ما یوقف اهلها، اینها امضایی است و تاسیسی نیست، از این منصرف است اجماع بر عدم جواز فروش وقف آن هم که تقریبا تعبدی نیست اگر هم باشد مدرکی است و اگر مدرکی نباشد هم تقریبا با بنای عقلا هماهنگ است، لبی است و از این عموم منصرف است. استصحاب هم تعبد محض نیست و در اینگونه از موارد با بنای عقلا هم خوانی دارد.
بنابراین نقد مرحوم آقای خوئی نسبت به فرمایش مرحوم شیخ و مرحوم نائینی تمام نیست. چون مرحوم آقای نائینی نمی خواهند بفرمایند که چیزی که شش ماه بعد سرکه میشود الان ملحق به سرکه است، بلکه فرمایشات مرحوم آقای نائینی بر اساس همین ارتکازات عرفی و مردمی است که می فرمایند وقتی شما به عرف و بنای عقلا  مراجعه می کنید، در اینگونه از موارد صورت هفتم را ملحق به صورت اولی می دانند.

دانلود فایل صوتی از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/07/figh93-128.mp3[/QR]

دانلود پی دی اف از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/07/figh-93-128.pdf[/QR]

0 پاسخ

دیدگاه خود را ثبت کنید

تمایل دارید در گفتگوها شرکت کنید؟
در گفتگو ها شرکت کنید.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *