درس خارج فقه 93-94 جلسه 114

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه صد و چهاردهم درس خارج فقه

عرض شد کلام شیخ طوسی در مبسوط، یوهم الخلاف، ظاهر فرمایش ایشان در کتاب تهذیب اینطور به نظر می رسد که ایشان مخالف نظر اصحاب است.
توجیح کردیم گفتیم؛ هر دو فرمایش ایشان همان¬طور که مرحوم شیخ انصاری در مکاسب فرمودند قابل توجیح است.
اگر قابل توجیح نباشد می گوییم سخن ایشان قابل قبول نیست چون بر خلاف مضامین روایات است.
پس طبق  آن چیزی که اصحاب می گویند ورو ایات نیز به آن اشاره دارد؛ باید گفت فرمایش شیخ طوسی به این صورت توجیح می شود مقصود ایشان حق تصرف یا حق اولویت است؛ که قابل نقل و انتقال است اما نفس رقبه ارض و زمین للأصاله تحت  ملک نیست.
تبعاً هم تحت ملک نیست آنچه قابل خرید و فروش است یک حق تصرف و حق اولویت است حال که روشن شد اراضی مفتوح بالعنوه نه بالاصاله قابل فروش است نه بالتبع.
فقط حق تصرف قابل خرید و فروش است، حال باید پرسید کدام تصرف؟ تصرف چه کسی و در چه شرایطی؟
آیا هر کسی می تواند تصرف کند؟ آیا این تصرف نظیر زمین موات است؟
اراضی مفتوح العنوه مثل زمین موات نیست ملک همه مسلمین است، حالا چه کسی باید تصرف کند؟ تا شخص حق تصرف خودش را بتواند بفروشد؟ آیا در زمان حضور امام(ع) و غیر حضور امام (ع) یکسان است؟
یعنی بین اذن و غیر اذن معصوم فرق نیست؟
روشن است در زمان حضور امام معصوم و تمکن از استیذان از امام بدون اذن اراضی مفتوح العنوه را آباد کند حق تصرف پیدا نمی کند برای اینکه مالک نمی شود.
همانطور که خود ارض را بالاصاله و بالتبع آثار نمی تواند بفروشد از آنجا که حق پیدا نکرده است نمی تواند بفروشد چون اذن از امام معصوم نگرفته است.
اما در زمان غیبت مقصود غیبت نیز یکی است، که امام حضور ندارد و یا مقصود غیبت فقهی حقوقی است، اما حضور دارد اما امام معصوم یا در زندان است یا در تقیه است و اذن ممکن نیست.
این هم یک نمونه از حضور است لیکن حضوری که در دسترس نیست که به منزلۀ غیبت است در عصر غیبت هم چند احتمال مطرح است.
1. در زمان غیبت برای حفظ نظام کار به دست سلطان جائر است. یعنی تا سلطان جائر اجازه ندهد مجوز ندهد تصرف صحیح نیست مثل اینکه خانه است باید حق پروانه و مجوز صادر کند، تا او اجازه ندهد حق تصرف نمی آید تنها در بخشی از زمین که از طرف سلطان واگذار شد، می توان تصرف کرد اما در غیر آن تصرفی نمی شود کرد.
2. مطلقا در زمان غیبت جایز است، هر کسی می تواند زمین را از آن استفاده کند، مطلق تصرف در زمین جایز است احتیاجی به اذن و یا اعطای سلطان و یا حاکم نیست چون ائمه(ع) تصرف در همۀ زمین¬ها را به شیعان اجازه داده¬اند.
3. عدم  جواز تصرف الّا با اذن الحاکم الشرع که نایب امام است، اگر کسی در عصر غیبت به اذن نایب امام تصرف کند و مجوز بگیرد حق اولویت و تصرف پیدا می کند.
4. آن فردی که باید اجرت بپردازد مثل غیر مسلمانان با کسی که اجرت لازم نیست بپردازد باید بین این دو طایفه فرق گذاشت، اگر مسلمین این کار را انجام بدهند بله حق تصرف درست است ، اما اگر کسی که پرداخت اجرت بر او لازم است مثل غیر مسلمانان، لذا بدون پرداختن اجرت چنین کاری بر او جایز نیست.
5. در اراضی مفتوح العنوه که اول آباد بوده و هم چنین هنگام فتح سپاه اسلام آباد بوده است اما بعد ویران شده است، تصرف زمینی برای آنها جایز است.لذا باید فرق گذاشت بین زمینی که عرض له الموت و زمینی که موت برآن عارض نشده است.
به نظر می رسد همانطور که مرحوم شیخ فرمودند آنچه که به ذهن قریب است و موافق با قاعده است احتما ل سوم است، یعنی در عصر غیبت اگر نایب امام فقهای جامع الشرایط اذن بدهند تصرف حلال و حق  آور است اما اگر نایب امام اذن ندهد حق آور نیست از ترجیح احتمالات احتمال سوم در مرتبه نخست قرار دارد، سپس احتمال چهارم و در مرحلۀ آخر احتمال پنجم است.
مرحوم امام بیانی دارند راجع به اراضی مفتوح العنوه؛ نظر خاص ایشان این است که اراضی  مفتوح العنوه برای مسلمین است نه تنها منفعتش، بلکه این جزو املاک مختص دولت است و باید برای منافع عامه صرف گردد.
زیرا اینطور نیست که ما بیاییم اراضی مفتوح العنوه را در خصوص اشخاص صرف کنیم بلکه مربوط به عامه مردم است به طور کل اراضی مفتوح العنوه نه رقبه اش و نه منفعتش مال مسلمین نیست، مثلاً لزومی ندارد درآمد زمین فقط مختص مسلمین باشد بلکه همۀ مردم می توانند صرف کنند، لذا در اختیار دولت است و باید در منافع عمومی صرف شود.
این نظر مرحوم امام(ره) بود.
آنچه معروف و مشهور بین اصحاب است این است که باید با اذن باشد.
اراضی مفتوح العنوه باید با اذن امام باشد، لذا اگر سپاه جنگ کرده باشد اگر امام دستور جنگ داده باشد و اذن داده باشد مسلمانها از طرف او مأذون بودند و در دفاع از حوزه اسلامی سرزمین کفّار را فتح کردند و بعد آن سرزمین در حال فتح آباد بوده حکمش همان قول معروف است که بیان شده است، لذا سرزمین در حال فتح که آباد بود حکمش همان است  و ادعای اجماع هم شده است، گر چه اجماع اجماع مدرکی است مرحوم حلبی این قول را فرموند که اجماع در مسأله وجود دارد.
هم چنین برخی هم چون صاحب تذکره ادعای نفی خلاف کردند، یا ادعای اجماع کردند اگر چه اجماعی هم در مسأله باشد حجیت ندارد چون اجماع مدرکی است البته اجماعی در کار نیست چون مرحوم علامه در منتهی  قول شافعی را تقویت کرده است.
لذا فرمودند فرقی ندارد  چه ولی مسلمین اذن بدهد یا اذن ندهد، اگر مسلمین زمین را فتح کردند جزو اراضی مفتوح العنوه است نیاز به اذن ولی مسلمین ندارد، این می شود ملک مسلمین مرحوم علامه در منتهی این قول را تقویت کردند، بعد از ایشان صاحب مدارک فرمودند جایز است، در کتاب المختصر المنافع نیز آمده است، هل تعبّر اذن الامام ام لا؟لذا  فتوا به هیچ کدام نداد نه به طرف ضرورت وجود اذن یا عدم وجود اذن.
وقتی این سه نظریه وجود دارد نمی شود ادعای اجماع کرد.
پس ما باشیم و ورایات،روایات می شود مدرک، روایات همانی را تأیید می کند که اذن امام لازم است.
منتهی مرحوم شیخ انصاری در باب سرزمین عراق که مبتلا به هم بود برای فقها از لحاظ علمی و عملی که خیلی از بزرگان ادعا کردند و به ادلّه ای رو آوردند که زمین عراق جزء مفتوح العنوه است بر اساس این مبنا که مفتوح العنوه اذن امام شرط است.
اگر کسی مبنا را قبول نداشته باشد اراضی مفتوح العنوه را به اذن امام شرط نداند اگر کسی این را قبول نداشته باشد بعد بگوید غیر امام آمده فتح کرده و همین که مسلمانها فتح کردند کافی است می شود مفتوح العنوه.
اما اگر کسی اذن امام را در مفتوح العنوه بودن زمین شرط بداند او اگر  فتوا بدهد که عراق اراضی مفتوح العنوه است باید ثابت کند که به اذن امام معصوم بوده است، لذا مرحوم امام(ره) در کتاب البیع بعد از آن کلام مرحوم شیخ را نقل می کند که بعداً می فرماید شما به چه دلیل می فرمایید عراق جزو اراضی مفتوح العنوه است؟
چند دلیل مرحوم شیخ نقل می کند:
1. روایت خصال را نقل می کند.
یعضی از ادله ای را نقل می کند که آنجا مربوط به جهاد با عدو است و در باب جهاد مطرح است که آیا آن روایات دلالت دارد بر اینکه اینها مفتوح العنوه است یا خیر؟
اگر اثبات بشود که جزو مفتوح العنوه است آن وقت در باب بیع می گوییم بیع اراضی عراق جایز نیست چون مفتوح العنوه است لذا این مسأله را باید در کتاب جهاد ثابت کرد، منتهی عدم جواز را باید در کتاب البیع ثابت کرد.
حال اینکه آیا روایت خصال یا دیگر روایات دلالت دارد یا خیر؟ باید در کتاب الجهاد جستجو کرد. مهم این است که مرحوم شیخ استدلال می کند امام حسن مجتبی(ع) در برخی جنگ ها مطلقاً حضور داشته است  و نامی از عراق نمی برد.
لذا می فرمایند در برخی غزوات در بعضی جنگها حضور داشته است.
امام در کتاب البیع می فرماید؛ این قول شما اولاً ثابت نیست که حضور امام در برخی جنگ ها، مقصود جنگ در عراق باشد تا شما مفتوح العنوه را ثابت کنید، چون می فرمایید حضرت در برخی از غزوات حضور داشته است و این به خاطر آن است که به خاطر حضور امام معصوم(ع) درآن غزوه است آن غزوات تأیید شده است.
در خصوص عراق اینکه غزوات عراق نیز شامل این مورد می شود غیر قابل قبول است.
لذا اینکه در عراق هم امام حسن مجتبی(ع) حضور داشته باشد تا ما بتوانیم مفتوح العنوه بودن را از آن استنباط کنیم، این قول را شما تصریح نکردید بلکه گفتید حضور امام حسن مجتبی(ع) در بعض غروات بوده است از این رو شاید شامل عراق نشود .
ثانیاً: اصلا از کجا ثابت می کنید که امام حسن مجتبی (ع) در این جنگ ها حضور داشته است؟
چه نکتۀ تحلیلی تاریخی داریم مبنی بر اینکه حضور امام مجتبی(ع) در بعضی از غزوات حضور داشته شده است یا حضور امام حسن مجتبی(ع) در جنگ سپاه اسلام در عراق؟ اثبات این مسأله طبیعتاً مشکل است.

دانلود فایل صوتی از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/07/figh93-114.mp3[/QR]

دانلود پی دی اف از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/07/figh-93-114.pdf[/QR]

0 پاسخ

دیدگاه خود را ثبت کنید

تمایل دارید در گفتگوها شرکت کنید؟
در گفتگو ها شرکت کنید.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *