درس خارج فقه 92-93 جلسه 29

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه بیست و نهم درس خارج فقه

بحث ما در باب معاطات بود بعد از آنکه بیان شد که در باب معاطات برخی از فقها مثل صاحب جواهر و مرحوم محقق در شرایع، صاحب مفتاح الکرامه فرمودند انشاء باید قولی باشد و انشاء فعلی کافی نیست و ادعای اجماع کردند لذا معاطات چون قول و لفظ در آن جریان ندارد انشاء قولی نیست بنابراین باطل است و بیع به حساب نمی­آید. منتهی بیان شد که معاطات بیع است و صحیح است چون انشاء فعلی به منزلۀ انشاء قولی است و همین کفایت می­کند، فقط در عقد نکاح است که به خاطر اهمیت عقد نکاح گفتند لفظ باید نکاح را ایجاد کند وگرنه در معاطات لازم نیست انشاء قولی باشد.

بحثی که در اینجا وجود دارد این است که آیا این بیع معاطاتی لازم است یا جایز؟ آیا معاطات بیع لازم است یا جایز؟

اینجا لازم است چند نکته بیان شود: نکته اوّل: این است که عقود بطور کلی تقسیماتی دارد از جمله تقسیمات  اینکه فقها می­فرمایند عقود یا اذنیه است یا عهدیه است، عقود اذنیه به آن سری از عقود گفته می­شود که موکول به اذن است مثل ودیعه، عاریه و … اما عقود عهدیه عقودی هستند که دو طرف در آن تعهداتی دارند و نقل و انتقالی در خود مال صورت می­گیرد مثل بیع، اجاره و … حتی می­گویند نکاح هم از عقود عهدیه است یعنی برای ایجاد رابطه زوجیت است و خود عقد عهدیه بر دو قسم است 1- عقود عهدیه تنجیزی 2- عقود عهدیه تعلیقی. عقود عهدیه تنجیزیه مثل بیع و نکاح یعنی اینها معلق نیستند، اما عقود عهدیه تعلیقیه اینها از عقود معلق هستند مثل جعاله و …

نکته دوم اینکه عقد به دو صورت است 1- یا عقد لازمه است 2- یا عقد جائزه است. عقد جائزه یعنی عقودی که دو طرف می­توانند آن را فسخ کنند ولی عقود لازمه عقودی هستند که هیچ کس حق ندارد عقد را بهم بزند مگر اینکه دلیلی در بین باشد و این هم به چند قسم تقسیم می­شود 1- اینکه بعضی از عقود لازم هستند منتهی از دو طرف لازم هستند مثل نکاح مگر اینکه شرط ضمن عقدی باشد. 2- عقود جائزه­ای است که از دو طرف جائزه هستند مثل هبه.

یک قسم دیگر عقود لازمه­ای است که لازم است از یکی از دو طرف مثل رهن که از یک طرف لازم است و آن طرف هم راهن است. نکتۀ دیگر این است که اصل در عقد این است که لازم باشد. همه جا این بحث مطرح شده است خصوصاً شیخ انصاری در باب خیارات و باب بیع این بحث را مطرح کرده که اصل در عقود لزوم است و دلائلی هم بر آن ذکر فرمودند و 8 دلیل ذکر کردند مرحوم شیخ انصاری در مکاسب مبنی بر اینکه اصل در عقود لزوم است. بزرگان دیگر مثل شهید ثانی در مسالک جلد 1 ص 320 فرمودند در تمام عقود اصل این است که لازم باشد چون که «لعموم الامر بوفاء بالعقود» مرحوم شهید اول در متاب القواعد و الفواعد جلد 2 ص 242 می­فرمایند:

 «الاصل في البيع اللزوم ، وكذا في سائر العقود ويخرج عن الاصل في مواضع لعلل خارجة» اصل در بیع لزوم است مگر اینکه یک علت خارجی در بین باشد. مرحوم شیخ طوسی در خلاف جلد 2 ص 206 در کتاب الاجاره می­فرمایند: اصل در عقود لزوم است، مرحوم شیخ انصاری در مکاسب هم این بحث را آوردند که

«وعليه، فهل هي لازمة ابتداء مطلقا؟ كما حكي عن ظاهر المفيد قدس سره أو بشرط كون الدال على التراضي لفظا؟ كما حكي عن بعض معاصري الشهيد الثاني. وقواه جماعة من متأخري المحدثين، أو هي غير لازمة مطلقا فيجوز لكل منهما الرجوع في ماله؟ كما عليه أكثر القائلين بالملك، بل كلهم عدا من عرفت، وجوه: أوفقها بالقواعد هو الأول، بناء على أصالة اللزوم في الملك، للشك في زواله بمجرد رجوع مالكه الأصلي». آنی که موافق با قاعده است همان نظر اوّل است، نظر اول همان بیع لازم است.

مرحوم شیخ انصاری8 دلیل ذکر می­کنند برای اینکه اصل در عقد لزوم است. یکی از آن وجوه هشت­گانه استصحاب است و می­فرمایند استصحاب خودش دلیل است برای اینکه اصل در عقود این است که لازم باشد. حالا چطور استصحاب در اینجا می­تواند دلیل باشد این است که بگوییم بیع معاطاتی واقع شده، رفتی پولی دادی جنسی را خریدی، در اینجا بایع می­شود مالک ثمن و مشتری می­شود مالک مثمن حالا اگر یکی از دو طرف بخواهد به دیگری رجوع کند و معامله را بهم زند در این صورت ما استصحاب می­کنیم و آن هم استصحاب بقاء ملکیت و رجوع آن شخص صحیح نیست وقتی استصحاب بقای ملکیت کردیم نتیجه این می­شود که عقد لازم است و هیچ کس حق ندارد این عقد را بهم زن.

اشکال شده که در استصحاب قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه که باید با هم اتحاد داشته باشند، از طرف دیگر ما دو نوع استصحاب داریم 1- استصحاب شخصی 2- استصحاب کلی. استصحاب شخصی این است که دیروز زید در خانه بود و امروز در بقائش شک می­کنیم آیا زید در خانه هست یا نه؟ در اینجا استصحاب می­کنیم بقاء زید را. اما استصحاب کلی مثل اینکه ما بقاء انسان را به صورت کلی استصحاب می­کنیم.

بعد شیخ انصاری استصحاب را سه قسم کردند 1- استصحاب کلی قسم اول 2- استصحاب کلی قسم دوم 3- استصحاب کلی قسم سوم. استصحاب کلی قسم اول این است که شما شک در کلی انسان می­کنید. استصحاب کلی قسم دوم این است که ما می­دانیم قطعاً یک حیوان وارد خانه شده است اما این حیوان مردد است بین اینکه طویل العمر باشد یا قصیر العمر باشد. استصحاب کلی قسم سوم اینکه زید وارد خانه شده و می­دانیم قطعاً خارج شده ولی شک می­کنیم که همزمان با ورود و خروج زید به خانه شخص دیگر وارد خانه شده یا نشده است.

اینجا مرحوم خوئی و دیگران گفتند ملکیت یک حقیقت واحده دارد، لزوم و جواز می­شود از عوارض آن حقیقت و از افراد آن حقیقت، بعد می­گویند این ملکیت بعد از عقد را استصحاب می­کنیم، در حقیقت بنابر مبنای مرحوم خوئی و امام (ره) استصحاب شخصی می­باشد. اما بنابر مبنای دوم که شیخ انصاری و صاحب عروه که می­فرمایند ما دو نوع ملکیت و عقد داریم 1- ملکیت لازم 2- ملکیت جائز. نه اینکه لزوم و جواز از عوارض ملکیت باشد، وقتی شما ملکیت را استصحاب می­کنید متیقن شما چیست لذا ارکان استصحاب در اینجا تمام نیست وقتی تمام نشد با استصحاب نمی­شود ثابت کرد که اصل در معاطات لزوم است و لذا مرحوم شیخ با توجه به این اشکال رفتند سراغ استصحاب کلی نوع دوّم، یعنی اگر ملکیت لازم باشد حتماً باقی است و اگر ملکیت جائز باشد از بین رفته است.

 دانلود فایل صوتی از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/06/fiqh92-29.mp3[/QR]

دانلود پی دی اف از طریق بارکد

[QR size=”150×150″ link=”yes”]http://www.m-h-mokhtari.com/wp-content/uploads/2016/06/figh-92-29.pdf[/QR]

0 پاسخ

دیدگاه خود را ثبت کنید

تمایل دارید در گفتگوها شرکت کنید؟
در گفتگو ها شرکت کنید.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *